我国公平竞争审查主体制度研究

摘 要：《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的颁布，对于我国公平竞争审查制度的逐步建立具有重要意义。这一制度缘起于国外的竞争评估制度，是在国外制度成功经验的基础上，结合我国国情建立的以解决滥用行政权力排除限制竞争为目的的政策审查制度。公平审查制度中主体制度的构建尤为重要，当前尚处于初建阶段，由政策制定机构自查备案逐步过渡到一元化主体审查模式是建立健全主体制度的大方向。

关键词：公平竞争制度；主体制度；自查备案；一元化主体审查

中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）14-0074-03

作者简介：楚孔杨（1996-），男，山东济宁人，中南财经政法大学，2015级法学院本科生，研究方向：经济法学和理论法学。

随着市场经济的发展与成熟，各国政府在经济建设方面开始更多地关注如何以“有形的手”实现“更好的管制”。长期以来，我国受到原有计划经济体制的影响，政府的一些阻碍、限制市场竞争的行为频现。虽然《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国反垄断法》对此行为均有所规制，但这种规制更多的是一种事后救济。但政府的排除限制竞争的相关政策一但颁布实施，对市场竞争损害影响巨大，对此类行为建立健全完善的事前预防机制尤属必要。国外的竞争评估机制已经建立多年，制度成功经验已经具备，在当前以经济体制为改革重点的时代大旗下，建立符合我国国情的公平竞争审查制度对我国经济建设便大有裨益。

一、问题的提出

近年来，党中央、国务院高度重视市场公平竞争氛围的建立，注重公平竞争市场环境的维护，在发展的基础上进一步形成市场体系的统一。深化改革目标，巩固改革成果，进一步发展竞争在市场发挥的基础性作用。

2013年11月公布的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出减少政府干预竞争的不当行为。2014年10月党的十八届四中全会在此基础上提出，行政机关内部的重大决策要实行合法性的审查制度。2016年正式公布《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。政策文件为公平争审查制度的逐步建立列定了方向，同时意味着我国经济政策已经由产业政策向竞争政策过渡。

在这样的大环境下，结合我国国情建立健全公平竞争审查制度是未来经济建设领域的重要工作。作为一项对政府不当行为的事前预防制度，在政府行为发生前对其进行评估，是转变思路的前瞻性行为。但长久以来反竞争的思路聚焦在事后的救济，公平竞争审查制度作为外来制度首要考虑的便是如何在我国扎下根，如何快速成长起来发挥其作用。更为现实的就是该项制度主体建设问题，即由谁来进行审查的问题。

二、公平竞争审查主体概述

虽然《意见》的公布标志着我国公平竞争审查制度的初步确立，但是学界和实务界对其具体界定还是存在分歧的，结合各位学者的研究论述，笔者在此归纳出公平竞争制度的一些特点。其一，公平竞争审查的对象为法律、规范等官方文件；其二，公平竞争审查制度设立的目的在于推行竞争政策，营造公平竞争的市场环境；其三，公平竞爭审查制度的主体为各类公权力机关。

公平竞争审查制度的建设落脚点在于审查，由谁来负责审查法律、规范等各类官方文件就是公平竞争审查主体制度的内容。承前所述，学者们在论述公平竞争制度时，对于主体制度的共识在于各类公权力机关，但是具体由谁来负责审查，仍存在较大争议。

一般来说，公平竞争审查制度的主体不同于法律法规政策的制定部门，即使在机构设置层面不能做到完全独立，最基本也要能够保持审查工作进行时的独立性，这种独立性是必要的，是公平竞争审查制度的基础要求之一。

三、我国公平竞争审查主体制度建设现状

《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》和地方各级政府出台的相关政策规定逐步架构起我国现阶段建设公平竞争审查制度的总体框架。对上述文件政策的准确理解和整理中可以窥见我国当前对公平竞争审查制度建设的阶段，以及更深更准确的理解制度构造。

《意见》中对于主体制度的建设主要见于第三部分“科学建立公平竞争审查制度”，规定审查主体为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”（即法律法规、行政规章及政策的制定部门）。

在主体制度建设方面，各省、自治区、直辖市根据《意见》精神，在地方实际情况参考下，纷纷细化了责任主体范围，对主体制度的研究很有价值：

江苏省和河北省将责任主体根据政策出台机关的不同进行了划分，规定以各级人民政府名义出台的，文件起草的牵头部门是整个审查程序的责任机关；如果是由多个同级部门联合制定公布，以主要的牵头部门作为审查程序的责任主体；如果是由单独部门制定公布实施的，责任主体亦即审查主体为政策制定部门。①

湖南省将文件的性质作为分类的依据分类处理，划分审查责任主体。地方性法规草案、政府规章和规范性文件，由起草单位的法制机构或者起草单位确定的机构进行公平竞争审查；政府所属部门或部门联合制定的文件、政策措施，由各部门或牵头部门进行公平竞争审查；部门下属行政机构和具有管理公共事务职能的组织制定的，则由各部门各自进行公平竞争审查程序。操作层面上进行审查工作部门选择时，由各部门根据情况自行确定公平竞争审查机构，也可与合法性审查结合进行。②

北京市的规定与湖南省的规定相仿，总体上采取了分类处理的思想，以文件的层级性质作为分类的依据由不同的主体作为公平竞争审查的责任承担机关。其中市政府、市政府办公厅名义印发的文件和地方性法规草案、政府规章，由起草单位负责进行公平竞争审査；市级单个部门（单位）制定的规范性文件和其他政策措施，由制定部门（单位）进行公平竞争审查；市级多个部门（单位）联合制定的规范性文件和其他政策措施，由牵头部门（单位）进行公平竞争审查。市政府法制办公室在进行相关文件的合法性审查时，要求注重文件的公平竞争审查，加强审核。③

四、公平竞争审查主体制度之域外经验

（一）澳大利亚

上个世纪九十年代以来，澳大利亚在竞争制度的审查方面发力，推行了“国家竞争计划”，作为该项计划主要实施部门，国家竞争委员会即NCC承担了独立运行、独立审查、独立评估和独立监督联邦和州不同层级的各类法律法规文件。④国家竞争委员会作为独立机构，在很大程度上实现了独立性，不被行政机关或较少被行政机关影响而作出不公正认定。NCC协助政府和其他评估者进行立法审查工作，承担选择正确评估模式、确保严格遵循评判标准的任务，在整个公平竞争审查进程中具有举足轻重的作用。

（二）韩国

韩国公平竞争审查的主体为公平交易委员会（KFTC），韩国《规制垄断与公平交易法》第六十三条和《制定法律法规影响评估报告指南》共同赋予了KFTC公平竞争审查的权力。在韩国的制度设计中，NFTC是直接向国务总理负责的，其行政等级相当于中央行政机关，又因其反不正当竞争领域执法权能而具有准司法性。与澳大利亚国家竞争委员会的独立地位相似，NFTC受到行政机关干预的机会也比较小，从学者以及实务部门对事务进行跟踪评估的结果来看，此项制度运行良好，也基本达到了当初设立此制度的阶段性目标。

（三）日本

日本公平竞争审查的主体为公平交易委员会，主要法案为《竞争政策评估法案》，规定了由日本公平交易委员会承担主要审查事项，评估与审查的内容主要包含以下几个方面：成分收益、竞争效果以及可替代性分析等。实施十余年来，公平交易委员会在审查程序方面发挥了巨大作用，市场竞争的良性发展与此不无关系。⑤

（四）美国

美国的反不正当竞争法及反托拉斯法领域的执法模式为双机构制度，联邦贸易委员会（FTC）和司法部（DOJ）均为反托拉斯管辖执法机关。在此基础之上，竞争评估的责任也由FTC和DOJ共同承担。在对两机关的职责范围进行设计时，法律授权的权限已经做出合理的区分，并且在协调机制上也做出了合理的设计，以期化解两机关在执法时的冲突。《美国联邦贸易委员会法》规定了FTC具有竞争倡导的权力。联邦司法部的组织法中关于反托拉斯职能的规定，使得DOJ拥有主动搜集信息、出具评估意见的权力；此外，管制产业的制度规定中也赋予了DOJ一定的管辖权。与此相对，FTC针对的是对立法机构、州或联邦对进入市场设置障碍的法律法规，对以上法律规范审查并出具意见。

（五）新加坡

新加坡在公平竞争审查主体方面和我国当前制度建设相似，均采取了内部审查模式。具体来说，政府和相关部门在制定法律法规、政策规章时便要对其进行公平竞争方面的影响，产生一定的评估和预判，要求出具评定或分析报告。新加坡在制度建设中设立了新加坡竞争委员会（CCS），CCS的职能在于建议和指导，而非直接作为主体参与到公平竞争审查评估中去。其发挥的作用更多是建议和指导性意见，对于分析报告的出具提供帮助。

五、从审查权配置与行使的角度完善当前主体制度

在文章第四部分域外经验的参考中已经回顾了一些国家关于公平竞争审查主体的规定，虽无完全相同，但从审查权配置角度分析，无外乎两种模式，一为内部审查，一为外部监督。

外部监督又可分为竞争执法机关监督和专门机关监督，澳大利亚、美国、日本均选择了此种模式。以新加坡为代表的国家则选择了内部审查的模式。各国对主体不应局限于竞争执法机关基本达成了共识，将其扩展到了竞争法之外的领域。此外，公平竞争审查在性质上不是司法审查，而是一种广义的立法审查，即在规则制定过程中对规则合法性进行的审查，这就决定了它是一种源头审查，而不是在出现纷争之后的执法审查或司法审查。⑥当前我国审查主体十分分散，在内部审查模式选择下充分行使其审查职权，切实保障公平竞争应该是存在问题的。

争审查权的配置中，管制政策制定主体已经获得了一部分审查权，基于制度保障的需要，给国务院反垄断配置审查权也是符合我国经济法视野下权力配置的需要的。下一阶段的建设工作主要从两方面着手，其一，《意见》的细化。当前《意见》的出台虽然意义重大，但是现阶段更多是一种总体框架性的建设意见，存在粗化的缺陷，难以直接贯彻落实。从实践出发，在经验基础上结合先进域外经验将《意见》细化，作为制度落地的指导文件。其二，发挥反垄断委员会的优势所在。反垄断委员会的专家在反垄断领域深耕多年，优势在于其专业性，可以在公平竞争审查制度的建设中作为咨询机关，在意见和建议方面发挥自身专业性的优势。此类意见和建议也在一定方面形成了审查权，这类审查权，不同于管制机关自身的审查权，而是作为一种“审查之审查”的存在，不定期、不定项对常规审查监督制约。空洞的权力配置是无意义的，在经济法层面明确未严格实行审查的政策制定机关的责任，明晰追责制度与公平竞争审查制度配套，体现国家整体制度安排的合理性。

对于竞争执法机关，关键问题在于制度的实践落实。从理论成熟到实践落地，执法机关在其中承担了重要作用。考虑到制度建设之初，广大执法机关对于制度的认知尚未达到足够程度，主要可以从培训和督导、强化事后执法监督、落实联席会议制度等方式保障公平竞争审查制度实施。理论学者和实务专家的意见在此层面上弥足珍贵，对执法机关工作人员调研指导、开设专门课程、新媒体授课等方式，在专业性的角度为制度的落地保驾护航。另外，经过了全套的公平竞争审查程序，相关政策仍有异议如举报等，反垄断执法机关可根据我国《反垄断法》第51条向其上级机关发出执法建议函，由上级机关责令纠正。

六、总结

综上所述，对于我国公平竞争审查主体制度的建设，应充分借鉴域外经验，结合我国国情逐步建立统一、独立、完善、权威、专业的公平竞争审查主体。但我国应缓步过渡，不宜操之过急。当前初步建设阶段，根据审查权配置原理，赋予国务院反垄断委员会一部分“审查权”，在常规审查之外，实现审查之再审查。反垄断执法机构则应进一步改革，更应承担更多的建议咨询职能，进一步发挥其专业性特点。此外，以权利制约权力，公众知情权、监督权也应充分发挥其作用，与各类公权力主体共同承担公平竞争的社会责任。

[ 注 释 ]

①江苏省人民政府网.http：//www.jiangsu.gov.cn/art/2016/8/22/art_46143_2543209.html.

②湖南省人民政府網.http：//www.hunan.gov.cn/szf/hnzb/2016/2016nd17q/szfbgtwj_98818/201609/t20160920_4701718.html.

③北京市人民政府网.http：//zhengce.beijing.gov.cn/library/192/33/50/438650/106871/index.html.

④叶高芬.澳大利亚行政性垄断规制经验及其启示——基于“囯家竞争政策”的解读[J].中国社会料学院研究生院学报，2015（2）.

⑤应品广.法治视角下的竞争政策[M].北京：法律出版社，2013：197-198.

⑥张守文.公平竞争审查制度的经济法解析[J].政治与法律，2017（2）.

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